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董秘的尴尬处境和职业风险

发布时间:2021-01-07 18:42:16 阅读: 来源:油泵厂家

近来,因上海金陵(600621)董秘陈炳良“被轮岗”事件,董秘的尴尬处境和职业风险曝于聚光灯下。

由于上市公司在规范治理的理念认知、董秘作用认同方面还处于初级阶段,董秘很容易沦为“杂役”,或者因达不到公司期望失去信任;而外部规制尽管对董秘职权规定明确,但就如何保证其行使职权则表述不足,两方面因素往往会引发董秘的职业风险。

在中国现有的客观治理环境下,如何完善相关体制机制,确保董秘职权独立、有效履职,防范相关职业风险,是目前非常值得探讨和解决的问题。

一些有大股东的民企、国企,董秘实际上是在为董事长服务,很多人认为董秘就是董事长秘书,这是不对的。董秘不仅对董事长负责,更多是对董事会负责,其实应该对公司负责。

不平则鸣是为改变

+ 口述| 陈炳良 上海金陵原董秘

董秘和其他高管不一样的地方在于,他( 她) 的业务领导, 是证监局、交易所等证监部门。并且,董秘应该做公司规范运作的“看门人”。由于工作性质特殊,董秘不履职个三五年,别想把里面的道道搞得清清楚楚。所以,轮岗是对董秘工作性质的一种无知。

我做了19 年零6 个月的董秘,2010 年前都不是高管,早先上海一家公司的董秘还是中层副职。据我了解,即便到现在,上市公司中还有不是高管的董秘。不过,一旦大股东开始认为我是高管,我也就要倒霉了。在现行体制下,你不听领导的,肯定要吃苦头;若不管这些事,你自己也有责任,因为任由公司瞎折腾,上市公司的形象会很不好,像这几年公司股价下来就和这有关系。

现在上海金陵一股独大的公司治理问题很明显,大股东26.62%的持股占了70% 的董事席位,这肯定要出问题,公司治理相互制衡的概念不存在,上市公司严重不独立。

大股东什么事情都管,像我们公司换一台车子要批,出租房子、租个几十个平方米也要往上报。还有人事部经理的调动、财务部经理的委派。股份公司现在的高管都是大股东推荐的,这个也不对,公司法、公司章程没这规定。现在看,大股东是在操控董事会,控制公司经营。

我之所以选择不平则鸣,是想改变点什么,不仅为我,也为以后的董秘能有个比较宽松的条件,更加心情舒畅地去工作,对董秘的保护更强一些。我对董秘制度的完善是有些期望的。

第一,任免。董秘的任免需要有二分之一以上的独董讨论通过,才能提交董事会讨论任免,就像关联交易一样。这样一来,像我这样的情况不会再发生。因为国有体制的很多问题不会一下子解决,所以需要有一个比较长久的考虑。

另外,我是在任期内被解聘。《上海证券交易所股票上市规则》第3.2.9 条规定,“上市公司解聘董事会秘书应当有充分的理由,不能无故解聘。”从法律角度来说,上市规则第3.2.10 条规定所说的四种情况不存在,就是没有充分理由。有关法规还应将“充分理由”一、二、三列明,以免模棱两可。

第二,董秘要往职业化、专业化方向发展。董秘应处于第三方,这样比较公允。比如香港秘书公会,做培训,人在那注册,上市公司聘任公会的人做董秘,和公司没有天然的关系。董秘是职业经理人。倘若和公司有了天然的关系,就会比较复杂,变成内部人。

第三,董秘的名称改为公司秘书比较好。名字改过来,涵盖面不一样,而且更加突出是为公司服务,现在则被有些人看成是董事长秘书。

第四、董秘要做公司规范运作“看门人”的话,人格要基本完备。我这件事,整个过程其实是被逼出来的,当然,在这件事上我也有遗憾的地方。比如,董事投了同意票,这显然对我有伤害,他说请你理解,我说我不理解。投票是你的自由,但请你用良心去衡量。我自己是什么样的人格类型?坚持走在“道”上,按照自然法则来,而不是自说自话,自以为是。

将“董事会秘书”修改为“董事会秘书长”,可以提高董秘的地位和威信,更好地发挥其在公司治理中的积极作用,也不会对各上市公司现任董秘的履职产生影响。

一字之差可改变对董秘的误读

+ 文| 严学锋

董事会是公司治理的核心,董事会秘书在董事会运作中发挥重要的桥梁作用。如何加强董秘在公司治理中的地位和作用,在最近召开的中国汽车工业协会上市公司委员会理事会上,有与会者提议将董事会秘书改为“董事会秘书长”,以期改变对董秘的误读。

“董事会秘书”的尴尬

中汽协上市委秘书长、福田汽车(600166)董秘龚敏“:董事会秘书”的概念是中国证监会结合国外“公司秘书”概念和国内上市公司实际情况进行的创新,两者具有本质的区别:董秘是由董事会聘任且在公司治理层面发挥重要作用的高管,而公司秘书是一个专门的秘书职业,不是公司高管。但目前很多人混淆了二者的概念,将“董事会秘书”与“公司秘书”甚至“董事会的秘书”、“董事长秘书”、“董事会‘会议’的秘书”混为一谈,导致国内上市公司董秘在公司内部未得到应有的地位和重视,未起到高管的作用。

海马汽车(000572)副总裁、董秘肖丹:现实中,造成许多董事会秘书在上市公司中高管地位得不到体现的另一个重要原因是,各上市公司内部对董事会秘书这一职位的重视程度以及对其职责的理解不一致。许多董事会秘书在上市公司中是由非高级管理人员级别的总经理助理或是部长等兼任,更有甚者连部门负责人都不是,且人员配备上仅有董秘一个“光杆司令”,其事无巨细都亲力亲为,处境着实尴尬。

风神股份(600469)董秘韩法强:现在一些非专业人士对董秘职务误解多。由此上市公司“董事会秘书”参加社会活动时,遇到被非资本市场专业人士理解为领导的秘书或一般工作人员的情况也就不足为奇了。

我们了解到,在中国当前上市公司中,约1/3 的公司是由副总经理兼任董秘;约1/3 的公司由总经理助理或同等级别的人担任董秘;约1/3 的公司由职能部门经理或部长担任董秘。这样,董秘地位难以独立,又难以保证有充足的时间和精力从事自己的工作。

改名是否可行?

中汽协上市委秘书长、福田汽车董秘龚敏:将“董事会秘书”修改为“董事会秘书长”,此举不存在法律上的障碍,也不违反《公司法》的精神,因而具有可行性。这样既可以提高董秘的地位和威信,消除非专业人士对该职务的误解,更好地发挥其在公司治理中的积极作用,也不会对各上市公司现任董秘的履职产生影响。

江铃汽车(000550)董秘宛虹:我们国家有关法律法规中有关章节都明确了董事会秘书这一职位,要求“上市公司应当设立董事会秘书,董事会秘书为上市公司的高级管理人员,对董事会负责”,并规定了相应的职责和作用。

从这一点来看,董事会秘书的内核,无论在国内或国外,公司性质是私有或是国有,都没有发生大的变化。如果修订,需要涉及的深市上市公司法律法规的修订至少需要87 处,分散在各个规定细则中,对于监管部门来说是个不小的挑战;对于上市公司本身来讲,《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》等诸多涉及董事会秘书的文件的修订,程序上需要董事会和股东大会的重新批准,对上市公司本身增加了一定的负担。

对上市公司而言,董秘本身应该保持应有的独立性,并保持工作的连续性。由于上市公司的董秘是董事会秘书,而不是特定控制股东的私人秘书,因此大股东转让控制权时不能沿袭“一朝天子一朝臣”的封建思维。

强化董秘稳定性的制度创新

+ 文| 刘俊海( 中国人民大学商法研究所所长、博导)

从表面上看,董秘“被轮岗”事件的争议似乎仅在于,公司能否在董秘任期届满之前将其解职或调动岗位;但从本质上讲,该事件折射出了董秘职务是否真正具有独立性的核心问题。

对上市公司而言,董秘本身应该保持应有的独立性,并保持工作的连续性。当然有人会担心,倘若董秘在一家公司工作10 年甚至20年,是否会沦为内部人和“权贵”董秘,进而侵害公司和股东的合法权益。其实,为预防和制裁董秘滥用权力的行为,《公司法》规定了相应的预防和救济制度。例如,公众股东有权依据《公司法》第152 条,为捍卫公司和全体股东的利益而挺身而出,对董秘的不法行为提起股东代表诉讼。因此,董秘长期任职的负面效果不值得恐惧。当前,应当引起监管者和公众投资者警惕和深思的难题是,倘若董秘在没有正当理由的情况下被控制股东或其控制下的董事会随意提前解聘,特别是被觊觎和掏空上市公司的控制股东随意解聘时,监管者该如何有效应对?

首先,从程序正义角度看,上市公司要提前解聘董秘必须严格遵循《公司法》和公司章程规定的决策程序,切实做到程序严谨、内容合法。在实践中,有些大股东直接发文免掉董秘,显然违反了《公司法》规定的董秘任免程序。根据我国《公司法》第38 条和第100 条的规定,股东大会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事。根据《上市公司章程指引》第11 条之规定,公司高级管理人员包括公司的副经理、董事会秘书、财务负责人。因此,按照我国现行的公司治理架构,不担任董事职务的董秘既不由控制股东直接任免,也不由股东大会任免,而是由董事会聘任或解聘。

其次,从实质正义角度看,上市公司提前解聘董秘要遵循《劳动合同法》的规定。董事会秘书作为劳动者,依法享受《劳动合同法》的保护。而《劳动合同法》严格限制用人单位提前解除劳动合同。公司只有在法定情形下才能解除劳动合同。公司即使依法单方解除劳动合同,还应事先将理由通知工会;公司违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求公司纠正;公司应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。公司违法解除或者终止劳动合同的,应依该法第47 条规定的经济补偿标准的两倍向董秘支付赔偿金。即使董事会秘书不属于劳动者,公司董事会提前解聘董秘也要遵循《合同法》有关委托合同的规定,并承受相应的法律风险。根据《合同法》第410 条规定,委托人或者受托人可以随时解除委托合同;但因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。如果公司由于董秘不诚实、不勤勉,违反公司法和公司章程,给公司和股东造成重大损失而将其提前解聘,公司不会承担法律责任。但如果公司没有证据证明被解聘的董秘存在违法、违约行为,即使解聘决议获得了董事会的一致同意,公司也要对董秘承担赔偿责任。

其三,董秘既然属于公司高级管理人员与董事会的办事机构,当然要对上市公司和广大股东负有诚信义务( 包括忠实与勤勉义务)。如果董秘被董事会提前解职,公司有义务向公众股东披露提前解聘董秘的具体原因。倘若董事会在没有正当理由的情况下坚持解聘而董秘坚持履职,势必会产生冲突甚至僵局,公司更应及时全面地履行信息披露义务。公众股东在获知真相后便可投票罢免错误解聘董秘的董事。既然董事参与作出了提前解聘不该解聘董秘的错误决议,就已经表明其违反了对公司和全体股东的诚信义务。另外,被提前解聘的董秘也可依法鸣冤,引起监管者、交易所和社会公众的关注。

其四,根据现行制度设计,公司提前解聘董秘属于公司自治范畴,大股东主导下的董事会在解聘董秘后只需履行相关上报程序即可,监管者和证券交易所本无权干预董秘的去留问题。监管者与交易所即使有意干预此事,为董秘营造良好稳定的职业环境,但由于缺乏相应的手段和权力而力不从心。笔者认为,即使根据现行法,监管者与交易所依然大有可为。因为,掌握控制股东和有关董事违法违规证据的董秘可以依法举报和检举。建议监管者与交易所在接到举报后及时启动对被举报人的调查程序,旗帜鲜明地行使法律赋予的调查和监管职权。

被举报人倘若没有违法违规行为,自可获得清白;倘若被举报人有违法违规行为,监管者与交易所就应以壮士断腕、刮骨疗毒的勇气,依法严肃处理;情节严重,构成犯罪的,还要移交司法机关处理。倘若交易所和证券监管部门对董秘的举报充耳不闻、视而不见,就会形成消极的示范效应:越来越多的董秘将会与大股东沆瀣一气,显然不利于加强证监会和交易所的上市公司监管工作。

最后,从立法论角度来看,董秘制度也应大刀阔斧地予以改革。由于现行制度下的董秘不是董事,不是由股东大会选举,而是由董事会聘任,其独立性缺乏必要的制度保证。为加强董秘履职的独立性,笔者提出三项备选的立法建议:一是将董秘的任职资格界定为董事,从而将董事转由股东大会选举,而不再由董事会聘任。其实,只要由董事兼任董秘,董秘称谓改不改都不重要。关键在于,董秘要由董事担任,进而提升其法律和社会地位。

二是在维持董秘依然由董事会聘任的制度格局下,增加规定监管者与交易所对上市公司解聘董秘的核准程序,以适度节制控制股东提前解聘董秘的行为。三是强制要求董事会提前解聘董秘时取得独董的一致同意。换言之,每位独董均有一票否决权。至于哪个方案效果最好、副作用最小,建议通过开门决策、民主决策等方式,广泛听取民意。

但是,我国的董秘制度必须开拓创新,而不能因循守旧,否则,将会削弱我国企业乃至整个民族经济的国际竞争力。

如果连有表决权的董事都无法做到独立,又如何要求在董事会议事过程中没有表决权、属于公司内部员工的董秘维持独立,从而解决信息披露的问题?

维权董秘不如强化董事制衡

+ 文| 郑磊(博客,微博)( 招银国际资产管理联席董事)

董秘从职责上来讲,一方面是事务性的工作,比如组织董事会、与投资者沟通、跟交易所联络、执行董事会决议等等,这部分我相信大多数董秘都履行得不错,也无需太多评价。另一方面是履行信息披露,这一职责对董秘工作有一定的独立性要求:根据相关规定,如果出现违法、违规或违背公司章程的情况,应提醒监事注意;如果还得不到解决,应将这些异常情况上报交易所。当然,因为董秘并不具有表决权,其独立性不能与独立董事相提并论。

董秘的独立性不足,与公司治理结构及治理环境等状况密切相关。

在股权结构存在一股独大或者董事长具有绝对话事权的情况下,不仅董秘没有独立性,甚至独立董事也无独立性可言。即便董秘提醒监事注意,监事也极可能无所作为。

这一制衡设计本身可能就是失灵的。无论是提醒监事还是上报交易所,这其中董秘个人承受的压力可想而知,因此通常极难做到。除非是不想干了,他( 她) 才会说出“一些”事情。否则哪个董秘会去违背董事长、大股东乃至整个董事会的意见去提醒监事甚至去上报交易所?这都不现实。

总体来看,中国的上市企业中并不存在很符合标准的董事会运作,无论是国企还是民企。这其中既有文化根源的因素,也有股权结构的问题,还有董事长兼行政领导的问题。董事长本人往往是“一股独大”的代表;又由于国内治理文化、官场文化的影响,实际上使人们没有把董事长当成是和所有董事具有相同权力的职位,而是当成了行政职位;而且很可能在公司实际的运作中,董事长也是最高领导。种种因素混在一起,难以保证董事会的规范运作。

实际上,在国内最初做董事会制度设计之时,董秘和监事这两个职位都是被忽略的次要角色,只是一个称谓而已,有名无实,不可能对这两个角色寄予太大期望。按道理来讲,监事是应该发挥作用的,但实际的董事会运作中,监事、董秘并不是重要的角色。因此,首先应该解决董事层面的制衡问题,而监事和董秘只是做补充的监督。

董事会议事过程中,一方面由普通董事代表相对大股东( 机构和个人) 的权益,另一方面由独立董事保障广大中小股东的权益。股权结构相对分散化,相对应的股权代表在议事过程中通过投票权来平衡,保证相应的权利,如果小股东的权益可能被侵犯,独立董事代表中小股东提出异议或意见。通过这样的博弈,应该所有问题都能迎刃而解。所以在董事会中有两种力量来确保所有相关投资者的权利,这才是最重要的设计。现实情况是,有话语权的董事(往往就是董事长)聘请“自己人”担任独立董事,由公司支付董事酬金,这样的独立董事很难将自己摆在监督公司的立场上,难以形成有效制衡。监事和董秘的职责和作用都是有限的,监事对整个公司的运作起到内部监察、监督的作用,并不是要向所有股东承担多大的责任和义务;董秘更是如此。

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